上市公司并购重组法律解读-免费阅读

　　

【正文】 ③要求借壳上市应当符合国家产业政策要求，属于金融、创业投资等特定行业的借壳上市，由中国证监会另行规定。境外成熟市场对借壳上市均无禁止性规定，通常是根据首次公开发行股票（IPO）标准和程序对借壳上市设定监管要求，由于各国IPO标准不同对于借壳上市的监管要求也不同。2011年5月17日获得中国证监会批准的ST汇通（000415）重大资产重组方案贯彻执行了上述原则。但是，该公司董事长郭劲松拒不配合深交所监管工作，未出席深交所与广东证监局的联合约见谈话，也未按深交所要求提交有关书面说明和意见。茂化实华（, 000, 637）就是因为违反了上述规定而被深交所公开谴责的典型案例。经2010年12月13日海航实业股东决定，海航实业已预先向渤海租赁支付8,000万元，以备补足渤海租赁2010年净利润不足3亿元的差额。 ③如果*ST三农不能对上述补偿股份进行回购的，泰禾投资应当将补偿股份转送给*ST三农的其他股东。会计师对减值测试出具专项审核意见，上市公司董事会及独立董事对此发表意见。③补偿主体明显缺乏现金支付能力。因此，在当前的监管实务中，同意上述因国家房地产宏观政策调控的客观原因终止重大资产重组同时启动新的重大资产重组。（3）如上市公司董事会根据股东大会的授权决定终止方案，必须在以上董事会的公告中明确向投资者说明。重大资产重组方案未获得证监会核准再次启动重大资产重组程序的时间间隔问题对于由证监会发审委审核的IPO和上市公司再融资，根据《首次公开发行并上市管理办法》和《上市公司证券发行管理办法》的规定，发行申请未获核准的上市公司，自中国证监会作出不予核准的决定之日起六个月后，可再次提出证券发行申请，也就是说，需有6个月的间隔期。为保证公平、公正，保证重组取得实效，此类上市公司并购重组工作的启动程序为：由上市公司所在地证监局提出意见→报证监会上市公司监管部→会商证监会稽查局共同研究决定。（4）BVI公司收购或参股境内上市公司的，其股东资格应取得商务部的原则批复函。至此，历时两年多的南宁糖业（000911）诉外资QFII马丁居里投资管理有限公司等三公司短线交易纠纷一案终于以和解结案。 2008年1月4日至2008年1月25日，马丁居里公司、,535,656股，％，但MCL直到2008年2月25日才公告减持股份的《简式权益变动报告书》。2007年 4月7日,国投中鲁公告,截至4月5日,%。, /SPAN证券投资基金对于证券投资基金的持股变动的信息披露问题，有关法律、法规、规章一直未做明确规定。《办法》规定，股权分置改革新老划断后，凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。这就引发了如果这些特殊机构投资者买卖上市公司股票触及到了我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》的权益变动或者收购披露标准时，如何进行监管和处理的问题。目前，实际控制人A欲将C注销，并将C持有D的全部股份转让给B。对此，我们建议根据以下不同的情况分别进行处理：中间层主体被注销或者发生变更涉及到所持上市公司股份过户的情形 假设有A、B、C三家公司，其中A为实际控制人， A绝对控股B, B又为上市公司C的控股股东（持股40%）。11月27日，椰林湾公司及旭飞实业公司通过深交所竞价交易系统减持了旭飞投资流通股3万股，%。此外，在计算《上市公司收购管理办法》规定的5%时，也应该坚持上述原则和方法。凡通过上述途径增持或者减持上市公司股份比例触及《上市公司收购管理办法》第十三条规定的比例标准的，该投资者应当依照该条规定履行报告和公告义务，且在该条规定的期限内不得再行买卖该上市公司的股份”。 为此，深交所和上交所分别对“茂业系”相关公司作出了纪律处分，并采取了限制交易1个月的监管措施。举例说明，甲公司与乙公司于2011年5月18日签订了关于转让丙上市公司6%的股份的协议，则甲公司与乙公司应按《收购管理办法》的上述规定在5月18日（当天）、5月19日、5月20日三日内披露权益变动报告书。 那么，在计算权益的时候，C公司持有B上市公司60%的权益，而不是42%，D公司、E公司则不持有B上市公司的权益。上市公司的控股股东一般不能作为发出要约或者申请豁免的主体。（4）最近一年亏损且其主营业务已停顿半年以上。 （2）“无偿划转、变更、合并”是指没有相应的对价，不得存在任何附加安排。对此，我们认为，可以根据以下不同的情况分别进行界定：（1）转让双方属于同一级地方政府所有或者控制收购人与出让人如果属于同一级地方政府（以在同一省、自治区、直辖市内为准）所有或者控制，上市公司国有股权在收购人与出让人之间转让，可以视同为上市公司实际控制人未发生变化。基于上述，我们认为，控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因，通过协议与其他投资者达成“一致行动”后，解除“一致行动”协议的时间间隔应该为12个月（从一致行动协议签订之日起算），在此期间，其他投资者既不能要求解除“一致行动”协议，也不能转让其所持股份。因此，自然人与其配偶、直系亲属、兄弟姐妹等近亲属，如无相反证据，则应当被认定为一定行动人。对于上述观点，中国证监会上市部在其于2009年10月14日发给深交所的《关于上市公司股东减持股份有关问题的复函》（上市部函[2009]144号）中予以了否定。当事人在进行前述公告后，应当按照《收购办法》的相关规定及时向证监会提交豁免申请。2008年9月3日，国通管业（600444）第二大股东安徽国风集团有限公司（以下称国风集团，持有该公司11,997,360股，%）与第一大股东巢湖市第一塑料厂（以下称巢湖一塑，持有本公司12,485,280股，%）于2008年9月3日签署了《企业兼并协议》，协议约定国风集团采取承债的方式整体并购巢湖一塑。投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用《证券法》第九十八条规定问题新《证券法》第九十八条规定，“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让”。这也是2002年制定的《上市公司收购管理办法》所持的观点。上市公司并购重组法律解读目录一、上市公司收购中的法律实务问题 2（一）“收购”的法律界定问题 3“收购”的法律含义 3投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用《证券法》第九十八条规定问题 3收购完成时点的认定问题 4（二）“一致行动人”的法律界定问题 5上市公司股东减持股份是否适用“一致行动人”问题 5关于配偶、兄弟姐妹等近亲属是否界定为“一致行动人”问题 6控股股东通过协议与其他投资者达成“一致行动”后解除“一致行动”协议的时间间隔问题 6（三）要约豁免问题 7国有股协议转让中对上市公司实际控制人未发生变化的认定问题 7“国有资产无偿划转、变更、合并”中的“无偿”认定问题 8“上市公司面临严重财务困难”的认定问题 9有关要约豁免申请的条款发生竞合时的处理问题 9发行股份认购资产涉及的要约豁免问题 10外资企业直接或间接收购境内上市公司，触发要约收购义务或者申请要约豁免问题 10（四）权益变动报告书和收购报告书的披露时点问题 10（五）投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题 12通过证券交易所竞价交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份 12通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份 12持股30%以下的投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份 13（六）持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题 14增持前投资者已经为上市公司第一大股东的情形 15增持前投资者不是上市公司第一大股东的情形 15（七）实际控制人与控股股东之间的主体被注销或者变更是否要履行要约豁免和信息披露义务问题 15中间层主体被注销或者发生变更涉及到所持上市公司股份过户的情形 15中间层主体被注销或者发生变更不涉及到所持上市公司股份过户的情形 16（八）特殊机构投资者持股变动的信息披露和交易限制问题 16全国社会保障基金 16证券投资基金 18合格境外机构投资者 18境外BVI公司 20二、上市公司重大资产重组中的法律实务问题 20（一）上市公司重大资产重组中的程序性问题 20正在被立案调查的上市公司进入重大资产重组程序问题 20股东大会决议有效期内终止执行重大重组方案的程序问题 21重大资产重组方案未获得证监会核准再次启动重大资产重组程序的时间间隔问题 21重大资产重组方案被重组委否决后的处理程序问题 22涉及房地产业务的重大资产重组终止的同时启动新的重大资产重组程序问题 22（二）业绩承诺补偿问题 22股份补偿方式 23现金补偿方式 25（三）拟购买（注入）资产的相关问题 25拟购买（注入）资产存在被大股东及其他关联方非经营性资金占用情形的处理问题 25拟购买（注入）资产自评估基准日至资产交割日的期间损益的相关处理问题 26拟购买（注入）或者出售资产的比例计算问题 27（四）借壳上市的审核标准问题 27有关借壳上市的最新监管政策 28有关借壳上市的最新监管案例 29（五）上市公司并购重组中的股份协议转让问题 29IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份的转让 30上市公司并购重组完成后控股股东所持股份的转让 30（六）破产重整问题 31出资人组会议网络投票问题 32破产重整或者破产和解成功后各地法院的协调问题 34对破产重整计划草案强制裁定权问题 36滥用破产重整制度问题 37信息披露义务履行问题 38（七）重大资产重组方案被证监会重组委否决的主要原因与案例分析 38拟注入的资产权属存在瑕疵 38拟注入的资产定价不公允（预估值或评估值过高） 41拟注入资产的评估方法不符合规定 43重组方关于业绩承诺等的履约能力存在不确定性 44重组方案未有利于上市公司提高盈利能力和解决同业竞争及关联交易 45一、上市公司收购中的法律实务问题（一）“收购”的法律界定问题“收购”的法律含义原《证券法》和2006年1月1日起生效的新《证券法》均未界定何为“收购”。这一观点与第一种观点的差异主要在于，这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。《上市公司收购管理办法》第七十四条进一步明确规定，“在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后十二个月内不得转让。%的股份，至此国风集团直接和间接合计持有国通管业24,482,640股，%，成为国通管业的第一大股东和实际控制人。根据《证券法》第八十五条的规定，“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司”。《复函》认为，按《证券法》第八十六条规定，投资者持有或者通过协议，其它安排与他人共同持有上市公司的股份达到5%或达到5%后，无论增加或者减少5%时，均应当履行报告和公告义务。控股股东通过协议与其他投资者达成“一致行动”后解除“一致行动”协议的时间间隔问题《上市公司收购管理办法》第八十三条规定“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。（三）要约豁免问题《上市公司收购管理办法》第六十二条和第六十三条分别对收购人可以通过一般程序或者简易程序申请要约豁免的情形进行了规定。（2）转让双方属于同一国有控股集团所有或者控制收购人与出让人如果属于同一国有控股集团所有或者控制，可以认定二者为受同一实际控制人控制的不同主体，股权转让完成后上市公司的实际控制人未发生变化。 （3）如本次收购中存在的包括有偿支付在内的任何附加安排的，申请人不得按照《收购办法》第六十三条第一款第（一）项的规定申请免除要约收购义务。（5）中国证监会认定的其他情形。内资企业间接收购A股上市公司也须遵照本条执行。 至于权益变动报告书和收购报告书（摘要）的披露时点问题，《上市公司收购管理办法》规定应在“事实发生之日”起3日内披露。（五）投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》对投资者增持或者减持上市公司股份时相关当事人的信息披露义务及其他义务做了明确的规定。通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份对于投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份的行为是否应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定和是否违规，目前存在两种不同的观点：第一种观点认为，投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份，属于“通过证券交易所的证券交易”，应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定，即“通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。此外，上交所也于2009年1月23日发布了《关于执行上市公司收购管理办法等有关规定具体事项的通知》，做了类似的规定。 （2）持股30%以下的股东违规增持股份的处理问题 假设某个投资者持有某上市公司28%的股份，该投资者可以通过发主动性部分要约（至少5%），从而跨越30%，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内可以通过事后申请要约豁免的形式增持2%的股份；也可以在申请要约豁免并得到中国证监会的批准下，可以通过二级市场或者协议转让等方式增持超过30%。但是，此次减持触及了“持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有”的规定。目前，实际控制人A欲将B注销，并将B持有C上市公司的全部股份协议转让（或者行政划转）给A 。在这种情况下，要不要履行要约豁免和信息披露义务？我们认为，根