民法典的时代意义(上)(专业版)

　　

【正文】 r Ungleichgewichtslagen？ AcP 1978， 196ff.，Canaris则很清楚的诠释了契约自由实质化的内涵﹐完全与基于社会政策或经济政策所作的实质调整无关﹐这些都仍然留在特别法﹐前注37文。te und Krisis der Kodifikationsidee， FS Boehmer， 1954， 35ff.　　[19]Irti， L‘et224。　　容让公法　　调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法﹐本来各有领域﹐规范原则与技术也大异其趣﹐当国家扩大对私领域的干预后﹐公私法之间的龃龉才日渐增加﹐此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位﹐这一点﹐各国民法纵未如荷兰新民法那样明文规定[33]﹐实际运作起来也莫不如此。bler教授就已经指出威权时代孕育的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的现代多元社会[20].二十世纪初期还有学者从国家与社会分离的想象﹐乃至自然法的信仰，以一般性的法律为正常，而对乖常的紧急法、个案法、限时法、措施法等新兴事物提出种种批评﹐殊不知西方社会在价值和利益都呈现多元以后，不同团体割据法案﹐法律像打摆子一样，时左时右，这些新兴事物用得反而更顺手﹐法律的整体图像如鹑衣百结，久了就习以为常，见怪不怪[21].相对的，法典意味的「和谐」价值秩序，不仅和多元社会的调性不合，其环环相扣的「整套」规范体系，也妨碍了规范的与时俱进，而和多变的现代社会格格不入[22].　　短期国会　　事实上仅仅从立法产能的角度来看，孕育于威权社会的法典理念，对于民主化以后的短期国会，受到审议法案「届期不连续」原则的限制，也往往变成了难以实践的奢侈品。　　一、民法典的历史功能　　历史上的法典﹐从最早巴比伦的汉默拉比法典﹐印度的摩奴法典﹐罗马的十二铜表法﹐到中国的唐律﹐都反映了那个时代、国度的精神状态和物质条件。相对的﹐同一时期的英国﹐其王室法院判决形成的普通法早已成为主要法源﹐而海岛天险、单一语言也使民族国家自然形成﹐民法典的制定就显得没有那么迫切.　　揭橥价值　　近代民法典也代表一种乐观的理性主义﹐相信个人自由和自利动机会给社会带来最大的福祉。人类的法律思考其实　　从来就不脱体系（System）和议题（Topik），只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐讳了实质的体系思考[25]，如此而已。案例法尽管有其务实、弹性的优点﹐但使用费时、教育不易、和制定法容易冲突等等缺点﹐即连有悠久传统的英美也深知其弊[47]﹐从最近两个世纪英美法系国家所作的法典化努力﹐正说明了这一点[48].正因为不是从零开始﹐放弃法典而朝案例法发展﹐或者反过来﹐都还要支付极高的换轨成本﹐因此对于早已习惯大陆法系法律思考的国家而言﹐虽不必排斥案例方法的引进﹐但若因此而放弃法典的体系效率﹐仍是极其不智的决定[49].　　 转型工具　　对于转型国家而言﹐从计划体系过渡到市场经济毫无疑问是一极大的工程﹐所谓的大爆炸（big bang）或休克疗法（shock therapy）﹐已证明可行性甚低。ber Einzellfallgesetze， FS Carl Schmitt， 1959， 159178﹐用Irti的说法﹐就是社会已从法典预设的中央调控系统转变成一个个自主的「微系统」﹐唯赖宪法居高整合而已。　　[49]梁慧星﹐当前关于民法典编纂的三条思路﹐中外法学﹐20XX， 第13卷第1期﹐页110　　[50]台湾的经验分析可参拙文﹐韦伯理论在儒家社会的的适用－台湾法律文化与经济发展间的关系﹐收于「经济法的挑战」﹐1994， 页5981　　[51]Harmathy， 前注24， 790791﹐指出匈牙利在一九九○到一九九七年七年之间共制定了894部法律﹐政府和部会的法规命令各达1635和2331件﹐宪法法院的判决501件﹐藉法典化来整编便极有实益。此外由于荷兰公法学说向来承认公营事业得以私法或公法手段来达成目的﹐故本规定的目的也在限制此一「手段自由」的学说﹐避免国家「遁入」私法，规避行政法上本应遵循的原理原则﹐参阅Mincke， Wolfgang， Einf252。rgerliche Gesetzbuch （1811）， in： Merten， Detlef （hrsg.）， Kodifikation gestern und heute， 1995， 65f.　　Basedow， J252。有人就认为，转型国家需要经历更复杂的调适，柔软而富弹性的英美法制可以降低试误成本，使转型更容易成功[30].这类国家中﹐在计划经济时代即完成制定民法典者，如苏俄、波兰、匈牙利等，或像东德那样立即并入西德的市场经济体制，调适的问题或许会比较小一些[31]，少了这样有利的条件﹐最好就要慎重考虑。真正具有原创性的民法典并不多﹐强制或自主继受﹐全部或部分继受﹐实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。民法典的时代意义（上）　　　　台湾的“民法”经验﹐对于同文同种的大陆﹐参考价值是毋庸置疑的。特别是早期的民法典﹐还沈浸于自然法的信仰而赋予法典「集大成」的任务﹐一七九四年的普鲁士邦法典可说是此一想法的极致[11]﹐在民法以外﹐它还涵盖了宪法、行政法、刑法、诉讼法﹐条文多达一万九千条[12]﹐主要的起草人Carl Gottlieb Svarez对于法律又要让人民容易懂﹐又要求其完整而免于法官的擅断这一两难﹐曾经在一七八八年一场题为「法律能简短吗」（K？nnen Gesetze kurz sein？）的演讲中说﹐最好的状况是同时制定两部法律﹐一部简短的﹐告诉人民如何行为﹐另一部则巨细靡遗﹐让法官受到完全的节制[13].　　整套继受　　最后﹐对于法治的后发国家而言﹐历史也显示﹐法典继受实为最便捷的追赶工具。　　 渐进调适　　对于从计划经济转向市场经济的国家，是否可以套用过去发展中国家的模