刑事诉讼法讲稿(参考版)

　　

【正文】 对申诉、控告的处理机关及处理程序。对上级公安机关撤销或者变更没收保证金决定的，下级公安机关应当执行。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第81条的规定，公安机关向犯罪嫌疑人宣读《没收保证金决定书》的同时，应当告知其对没收保证金的决定不服的，可以在5日以内向上一级公安机关申请复核一次。申诉、控告的5种行为。“诉讼代理人”：是指是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。[理解与适用]：申诉、控告的主体：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。第115条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（一）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（二）应当退还取保候审保证金不退还的；（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。124条（原99条）；删掉原96条，修改调整后分散规定在现第33条、36条、37条。第十一节“人民检察院对直接受理的案件的侦查”中修改了2条，164条（原133条）、165条（原134条）。第七节“鉴定”中修改了2条，145条（原120条）、146条（原121条）。第五节“搜查”中修改了1条，135条（原110条）。第二节“讯问犯罪嫌疑人”修改了3条，116条（原91条）、117条（原92条）、118条（原93条）。第十节“侦查终结”中增加了1条，159条（听取辩护律师意见）。第二节“讯问犯罪嫌疑人”中增加1条，121条（讯问犯罪嫌疑人全程录音、录像）。具体如下：（一）增加了1节（技术侦查）7条（113条至166条）。以下简称《决定》）将原法第二编第二章“侦查”中10节47条（89条至135条）修改为11节54条。为此，公安机关也需要确定一个审查标准，以做到有法可依、规范执法。一是要看到，检察机关只是建议，决定权在公安机关，因此，公安机关必须在立足自己判断基础上作出决定。（二）关于逮捕审查机制问题。【执行焦点】（一）对违反取保候审、监视居住规定逮捕的问题。其中羁押必要性的认定。相关理解在刑拘部分已经讨论。逮捕与拘留不同，逮捕绝大多数是在犯罪嫌疑人被拘留情况下进行的，因此，法律没有授权公安机关可以拖延时间。由于看守所讯问室的规范化建设，减弱甚至是杜绝了办案机关对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的可能性。，立即将被逮捕的人送看守所羁押的规定，即“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押”。“违反监视居住规定、情节严重”是指：故意实施新的犯罪行为的；企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的；实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；未经批准，擅自离开住处或者指定的居所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开住处或者指定的居所的；未经批准，擅自会见他人，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人的；经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。“违反取保候审规定、情节严重”是指：企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的；实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。有证据证明有犯罪事实”，并不要求查清全部犯罪事实。从立法语言将，这是绝对逮捕的条件。【实务理解】（一）第七十九条是修改条款，规定了逮捕条件，与本条对修改前《刑事诉讼法》第60条作了三处修改。【总体评析】逮捕措施在此次修改中也有了一定变化，主要体现逮捕条件和审查批准程序的进一步明确上。但如果有犯罪嫌疑人家属的电话的，可以同时电话告知。（三）关于24小时通知家属的问题。在充分运用这个裁量权力的同时，公安机关必须严守善良、正义的守则，不能滥用这种裁量权。为了适应各种复杂的情况，法律作了原则性的规定。采取强制措施通知是司法机关应当履行的义务，同时也是当事人的一种权利，但实践当中，案件的情况非常复杂，当事人的情况也很复杂。实践看，强制措施限制人身权利，公众对此关心是正常的，但这种判断是一种误读，新刑诉法关于本条的规定是一项很大的实质性进步。有观点将其称之为秘密拘捕条款。【执行焦点】（一）关于83条的正确认识问题。除此之外的刑事案件，应当在24小时以内通知被拘留人的家属，因为犯罪嫌疑人被拘留了，其家属在不知情的情况下势必非常焦急担心，并四处打听其下落，给犯罪嫌疑人家属带来巨大精神压力。“有碍侦查”，主要是指被拘留的人属于犯罪集团案犯，或者与犯罪集团、团伙有牵连，由于其他案犯尚未被捉拿归案，其被拘留的消息传出去，可能会引起其他同案犯的逃跑、自杀、毁灭或伪造证据等情况发生，妨碍侦查工作的顺利进行。3.“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。即“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”。将其送交看守所的规定，即“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”。因此，刑拘条款在此次修改中变动不大，主要是在刑拘后通知家属方面进行了严格的限制，充分体现了对犯罪嫌疑人的权利保障。五、拘留刑事诉讼中的拘留是公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法。但在实践中，采取“电子监控应当如何履行审批手续。从权力归属上讲，电子监控、通信监控的权力属于负责执行的县级公安机关，与决定机关无关。技术侦查措施是一种侦查手段，需要“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”。关于电子监控、通信监控的性质问题。但在实际操作中，还是存在一种判断标准的问题，是以实际情况为标准，还是以卷宗内法律文书认定的罪名为标准？。指定居所监视其中涉及公安机关的是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。但也看到，哪怕只有一起滥用，也会引起强烈的社会反响，对此，公安机关还是应当作为一件大事认真研究。还有，比如一些案件明知提请逮捕后检察机关不能批准逮捕，为了解决羁押期限问题，故意不提请逮捕，按照“有其他特殊情况”的规定适应监视居住措施。比如将“指定居所”在法律形式上处理为“固定住处”，或者将有固定住处做严格限制性理解（关于固定住所的理解，保证人条件部分已经讨论）。超范围理解“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”。尤其是滥用指定居所监视居住，以解决羁押期限问题。这方面工作涉及很广，需要专门的研究解决。实践看，这些的措施的施行都监视居住将有很强的保障作用。，即“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”。（六）项内容，即“将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存”，防止被监视居住的人逃跑或者从事危险活动。这里的“通信”，除了一般的信件往来外，也包括新的通讯方式，如电话、传真、电子邮件、手机短信、MSN通讯等等。（一）项修改为：“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”，这样便与新增加的第73条内容一致，使条文更加科学化。这种折抵方法，主要考虑指定居所监视居住与刑罚轻重的对应关系。在理解时要注意：第一，折抵刑期的情形只限于指定居所的监视居住，对于在自己住处进行监视居住的情形，监视居住期限则不能折抵刑期。对监视居住进行法律监督，具体的监督方式和监督内容尚没有明确规定，但是公安机关要有主动接受监督的意识，自觉地接受检察机关的法律监督。第四款是关于检察机关对监视居住实施法律监督的规定。第三款是犯罪嫌疑人在监视居住期间委托辩护人的规定。由于指定居所监视居住带有一定的羁押性质，为了保证犯罪嫌疑人的合法权利，新刑诉法规定：规定了“除无法通知的以外”，都应当将指定居所监视居住的情形在“执行监视居住后二十四小时以内”，通知被监视居住人的家属。这一先后顺序，是执法的基本要求，不允许随意改变，不允许在有固定住处的情形下指定居所，这一原则应当成为公安机关适用监视居住强制措施的首要考虑因素，坚决纠正滥用指定居所情形。法律规定分两个层面，第一个层面是首先选择“固定住处”，没有“固定住处”的才能“指定居所”。（二）第七十三条是新增条款，主要是相关监视居住场所方面的规定，具体内容分为四款。（2）关于第二款的理解。第二，符合逮捕条件，之所以没有适用逮捕，原因在于犯罪嫌疑人、被告人具备不适合羁押的特殊情形，这是适用监视居住措施的事实条件。这与据传持续24小时标准中“需要拘留、逮捕”的执行标准时不同的。需要注意的是：这里的逮捕条件，就是指新刑诉法79条规定的逮捕条件。所谓“符合逮捕条件”，是指犯罪嫌疑人、被告人所实施的犯罪行为的严重程度，具备应当逮捕的条件。(1)关于第一款的理解。按照新刑诉法规定，适用监视居住的条件主要有两款，一是符合逮捕条件，但具有不适合羁押的特殊情形。为此，在此次修订中，立法机关对监视居住进行了重构，将其确定为逮捕的替代措施。从理论上讲，强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性大小成正比，且强制措施的适用本不应具有选择性和随意性，将两项强制措施的适用条件毫无区别的规定在同一部立法中，本身就违背了这一规律。【总体评析】监视居住是此次刑诉送法中变动幅度最大的强制措施。三、.本条所规定的提出保证人、交纳保证金两种担保形式不是同时适用的，在适用时只能任选其一。在以往规定中，取保候审、监视居住条件是一样的，所以这条规定问题不大，实践中，一些符合规定情形但又暂时无法诉讼的嫌疑人，禁止取保候审，但可以采取监视居住措施。不得取保候审的问题。但在实际执行中，经常涉及到外地派出所执行。取保候审的决定、执行转交机制问题。从实践看，不少地方执行的并不理想。取保候审的决定机关、执行机关要分离是一项原有规定。四是增加了对违反规定需要逮捕的犯罪嫌疑人可以先行拘留，主要是为了解决呈报逮捕需要手续的需要。确定时，要有针对性，在保证诉讼和社会秩序的前提下，尽量对犯罪嫌疑人、被告人的工作、生活和影响降到最低。比如，对证券犯罪的，禁止从事证券交易等。特定的活动：一般是指禁止从事与其被指控的犯罪有关的活动。比如禁止盗窃犯罪的犯罪嫌疑人进入商场、车站等大型人员密集场所，禁止进入犯罪现场等可能与被指控的犯罪有关的场所或者地点，防止毁坏现场、毁弃证据等行为的发生等。本条第二款增加了三项“禁止令”。主要是针对现今社会人员流动性进一步增强，立法需要及时调整，及时增加对嫌疑人的约束力，以适应新形势的需要。第（二）项是修改内容。本书认为“市、县”，是指犯罪嫌疑人、被告人居住地的行政区划名称，若是“市”，未经执行机关批准犯罪嫌疑人、被告人不得离开所在市的区域；在设区的同一个市内跨区活动，不属于离开所居住的市、县。对于这里的“市”如何理解有争议，有的认为应当是同一级别的行政区划，不是指地级市、设区的市，否则不能在此并列规定。第六十八二款中，将保证人“未及时报告”，修改为“未履行保证义务”，法网更加严密，处罚的内容涵盖了保证人的全部义务，对保证人能否形成一定压力，促使他们认真履行保证义务，从而增强取保候审的约束力。保证人只要具有相对的收入来源，能够维持正常的生活支出，就应当理解为具有固定的收入。在司法实践中，公安机关、人民检察院、人民法院在审查保证人条件时，常常认为“有固定的住处”，就是拥有自己的住房，这种理解过于狭隘，会限制取保候审的适用，只要具有经常居住的处所，就应当理解为有固定的住处。第六十五条四项“羁押期限届满”，对公安机关而言，应当包括刑拘后羁押期限届满、逮捕后羁押期限届满。这五种情形是立法新明确的，公安机关应当严格执行，不得随意扩大或缩小。从立法内容上分析，这里所说的“社会危险性”，与新刑诉法79条规定的“社会危险性”应当是一致的。之所以这样规定，主要是考虑以往执法实践中取保候审措施执行不力的现状，借鉴国外的经验，促使取保候审的实效性增强，进而推动司法机关更为普遍地运用取保候审这种非羁押性措施。三是删除了有关监视居住的规定，并对取保候审的相关方面进行了相应的完善。【总体评析】取保候审在本次修订中由变动交大的环节，主要变化:一是增加了取保候审的执行规定。二、长时间不让休息，比如24小时内一次都没休息，或者休息时间很短，确实涉嫌涉嫌刑讯，直接影响讯问笔录的证据效力。实践中，“必要的饮食”还好界定，但每个嫌疑人的个体特质不同，拘传期间应当多长时间让犯罪嫌疑人休息一次，一次休息多长时间才符合“必要的休息”标准，则很难界定。在侦查阶段进行的第二次及以后的拘传、审查起诉的拘传和审判阶段的拘传，实践中一般是根据办案的需要或者犯罪嫌疑人、被告人经传唤不到案的情况适用。《刑事诉讼法》没有规定据传的适用条件。实践中，如果能在更短的时间内完成讯问和相关法律手续，则应当尽快完成，避免无意义、惩罚性的人身限制，这也是人权保障的一种具体体现。当然，这种“认为需要”不是随意的，而必须以事实和证据为依据，依据拘留、逮捕的条件来衡量判断。其中，如何界定“案情重大复杂”，目前没有明确的法律解释，需要办案部门根据案件的实际情况决定。【实务理解】本条中规定拘传至24小时的条件：一是“案情特别重大、复杂”，二是需要采取拘留、逮捕。 拘传拘传，是指采用强制手段将犯罪嫌疑人、被告人带到《刑事诉讼法》规定的地点进行讯问。这种力量悬殊的对比局面决定了审判中证明自身行为合法性的负担必然置于控方。刑事诉讼中，公诉方代表国家追诉犯罪，权力巨大，举证能力远大于被告人。依此原则，在刑事诉讼中，检察人员一般作为提出被告人有罪的积极追求请求的一方，同时也必须以充分的事实为根据来加以论证，那么，对于证据本身合法性的证明，必然属于证明积极请求的重要组成部分，而被告人提出的证据非法的异议，属于消极性（否定）事实，当然无